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A Colazione con…..Lucio Maria Brunozzi – IC&Partners
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A Colazione con…..Lucio Maria Brunozzi

Pandemia 2020 da coronavirus: chi paga i danni?
Parte 1/2
Articolo pubblicato sul n. 129 di Caosmanagement

I ) Sullo scenario mondiale irrompe il coronavirus

 Lo scenario mondiale dopo aver  assistito al superamento dello scontro tra mondo occidentale e  mondo comunista è ora connotato dal confronto-scontro tra Cina e Stati Uniti per il predominio globale. L’Europa non ha più un ruolo da protagonista ma è piuttosto il terreno geopolitico – economico sul quale , insieme all’Asia, si vuole esercitare l’azione  delle due superpotenze.

La rappresentazione di questo scenario si può anche identificare con i nomi di Trump e Xi Jinping: il primo necessariamente transeunte in ragione delle dinamiche  delle democrazie occidentali e il secondo di fatto Presidente  a vita  e destinato, almeno finora, a calcare  nei prossimi anni il palcoscenico mondiale per  tradurre in azioni  il suo “pensiero” inserito nella Costituzione cinese.

In questo quadro altri due soggetti, peraltro di forte spessore, Putin e Merkel  cercano il ripristino di posizioni o quanto meno nuovi ruoli per la Russia e l’Europa.

La Russia sul piano militare è ancora seconda solo agli Stati Uniti e questo è ì’aspetto che da sempre preoccupa gli ambienti militari statunitensi e NATO.  E’ il fattore che le può consentire di giocare ancora un  ruolo geopolitico nei confronti di Stati Uniti e Cina.

La Cina, pur destinando da oltre un ventennio una quota del proprio budget sempre maggiore (arrivata a 250 md. di dollari all’anno ) alle spese per armamenti ,anche non convenzionali , non è ancora assurta in questo campo allo stesso livello di potenza di Russia e Stati Uniti, specie nel settore marittimo,  e in grado di contrastare  la freedom of navigation.  Purtroppo provocando preoccupazioni per tutta l’area dell’indo-pacifico e creando  l’effetto perverso di contribuire alla corsa agli armamenti di altri Paesi asiatici come  India, Pakistan, Corea, Vietnam, Taiwan.

Quanto alla Germania il rapporto Merkel-Trump è sempre stato difficile se non precario. Da ultimo si è assistito al rifiuto della Cancelliera all’invito di recarsi a Washington  per una riunione G7 indetta da Trump, rifiuto al quale   – malgrado le smentite – è seguita la reazione immediata  del Presidente americano con il  ritiro di un terzo (9500 uomini) del contingente militare statunitense stanziato in Germania, dove era già significativa  la non presenza dell’Ambasciatore USA a Berlino.

Mentre Putin cerca di consolidare la presenza sino-russa nei Balcani, la Merkel  assumendo la Presidenza UE di turno  del  corrente semestre vorrebbe essere protagonista della riesumazione mondiale del vecchio Continente.

Su questo scenario ha repentinamente aperto le proprie ali  un  “ cigno nero”: la Pandemia da coronavirus con il quale ora tutti sono costretti a fare i conti.

II ) La causa di forza maggiore e l’impatto Covid-19 sui rapporti contrattuali internazionali

Le misure per il contrasto  alla Pandemia, hanno avuto un fortissimo impatto su un tema molto    discusso e  cioè quali siano i presupposti per  invocare una  causa di forza maggiore negli scambi commerciali internazionali.

In tutti gli ordinamenti il principio Pacta sunt servanda comporta che il debitore debba eseguire esattamente la prestazione cui si è obbligato, ad esempio stipulando un contratto. All’esatta esecuzione della prestazione consegue la liberazione del debitore. In questo ambito è rilevante  fissare il discrimine  che può permettere al  debitore di esimersi da ogni responsabilità (art. 1256 c.c.), considerando che l’inadempimento o l’inesatto adempimento comporta, in linea di massima, il risarcimento del danno nelle sue configurazioni di «danno emergente» e di «lucro cessante» (artt. 1218 e 1223 c.c.).

La linea di demarcazione  tra imputabilità e non imputabilità della causa originante l’inadempimento viene comunemente individuata  in un evento imprevedibile, inevitabile, insuperabile, descritto per consuetudine  come caso fortuito o causa di forza maggiore.

Perché si realizzi  una causa di forza maggiore deve sussistere la straordinarietà,  imprevedibilità e inevitabilità di un evento esterno alla sfera di azione dei contraenti.

Non esiste una precisa ed univoca definizione di forza maggiore, sia all’interno del nostro ordinamento che in quello comunitario. Spesso il termine “forza maggiore” è menzionato semplicemente nei rapporti contrattuali. Il concetto può essere ricavato  dall’articolo 1467 del codice civile, che conferisce al debitore il diritto di chiedere la risoluzione del contratto nel caso in cui l’esecuzione dell’obbligazione sia diventata eccessivamente onerosa, a causa di eventi straordinari e imprevedibili che sono al di là del suo controllo.

La causa di forza maggiore è  un principio contrattuale estremamente variabile : riconosciuta nei paesi di civil law, mentre nei paesi di common law si fa ricorso al concetto di “frustration” o “impracticability”,  di portata più limitata.

Nel diritto commerciale internazionale  vige una  opinione diffusa  per cui  se la causa di forza maggiore non è specificatamente prevista contrattualmente allora non ha effetti liberatori per  l’inadempimento dell’obbligato alla prestazione. Quindi nei rapporti commerciali internazionali si cerca possibilmente di inserire una clausola risolutiva di forza maggiore.

Lo scopo  è di precostituire l’esonero dall’inadempimento o ritardo negli obblighi contrattuali verso la controparte  in presenza di un evento di forza maggiore.

Si può andare esenti da responsabilità quando l’inadempimento è dovuto ad un evento al di fuori del  controllo della parte che lo invoca e per la stessa  ragionevolmente imprevedibile al momento della stipula del contratto, inevitabile e insuperabile.

Si deve trattare di una ragionevole insuperabilità, nel senso che non è sufficiente invocare il verificarsi di un evento imprevedibile o inevitabile, come una epidemia, una restrizione commerciale o un embargo che impediscano, ad esempio, la consegna della merce; occorre anche provare che non si è in grado di superare quell’evento e di fornire un adempimento alternativo.

  L’evento, per essere rilevante ai fini della forza maggiore, deve determinare un’impossibilità oggettiva di adempiere, in tutto o in parte, ad una propria obbligazione; così come l’imprevedibilità dell’evento non si deve intendere in senso assoluto, bensì in concreto. 

La forza maggiore a livello internazionale  è contemplata dalla a Convenzione di Vienna del 1980 (Convenzione delle N.U. sui contratti di compravendita internazionale di merci), la quale prevede che un’impresa non è responsabile dell’inadempimento di uno qualsiasi dei suoi obblighi, se prova che esso è dovuto a un impedimento, non prevedibile e indipendente dalla sua volontà (art. 79, primo comma).  I principi Unidroit contengono  previsioni analoghe .

Altre clausole riconoscono la possibilità della parte di invocare la forza maggiore quando la prestazione diventi eccessivamente onerosa, ma in tal caso il quadro è di “hardship” diversamente regolata: ai sensi dell’art. 1467 c.c. la parte che deve la prestazione può chiedere la risoluzione del contratto, salvo che la sopravvenuta onerosità rientri nella normale alea del contratto.

 Conseguentemente occorre in primo luogo   porsi il problema se nel  contratto sono state inserite clausole di  riferimento alla forza maggiore e in tal caso verificarne  contenuti e adeguatezza. In particolare:

a)  il linguaggio adottato: se sono inseriti termini come epidemie, malattie infettive, o che richiamino eventi sui quali le parti non possano esercitare  un ragionevole controllo ; ma anche eventi naturali circoscritti, ordinanze emergenziali delle competenti autorità nazionali o locali del Paese, Act of God..;

Finora il termine Pandemia non sembra ricorrere frequentemente, pur se evento ciclico. Ad es. nella clausola  molto diffusa Force Majeure della Camera di commercio internazionale – recentemente aggiornata – il termine usato  è “epidemic”e  vista  la sostanziale  differenza posta dalla OMS tra “endemic” e “pandemic” e i  tempi di  proclamazione di quest’ultima, potrebbe far nascere qualche dubbio sulla sua inclusività. Anche l’uso del termine “plague, ”(peste secondo l’accezione della OMS) non sembra offrire un ombrello di riferimento esaustivo.

b) il valore puramente esemplificativo o tassativo degli eventi elencati ;

c) eventuali obblighi di notifica , documentazione probatoria dell’evento nonché i termini temporali per la notifica.  Ciò che deve essere comunicato, nelle forme previste dal contratto, non è tanto l’evento – il diffondersi del COVID-19 ad esempio  –  bensì il fatto che a seguito dell’evento si sia verificata l’impossibilità di adempiere la prestazione. In assenza di notifica l’evento non produce effetto sul rapporto contrattuale. La notifica  richiede  tempestività,  a rischio altrimenti  di perdere la possibilità di eccepire la forza maggiore.

In Italia con i vari provvedimenti susseguitisi da febbraio 2020 è stato disposto che “il rispetto delle misure di contenimento di cui al presente decreto è sempre valutato ai fini dell’esclusione, ai sensi e per gli effetti degli articoli 1218 e 1223 del codice civile, della responsabilità del debitore, anche relativamente all’applicazione di eventuali decadenze o penali connesse a ritardati o omessi adempimenti”.

In realtà, la previsione non introduce nulla di nuovo nell’ordinamento, ma si limita a ribadire un principio generale: il ricorrere della pandemia non costituisceautomaticamente causa di forza maggiore; solo se sussistono  determinate condizioni, di cui si dovrà dare la prova e che saranno valutate dal giudice.

Il Ministero dello Sviluppo Economico il 25 marzo ha autorizzato le CCIAA a rilasciare, su richiesta delle imprese, una attestazione di “sussistenza di forza maggiore”. Pertanto, su richiesta dell’impresa, le Camere di commercio, nell’ambito dei poteri loro riconosciuti dalla legge, possono rilasciare dichiarazioni in lingua inglese sullo stato di emergenza in Italia conseguente all’emergenza epidemiologica da COVID-19 e alle restrizioni imposte dalle norme  per il contenimento dell’epidemia.

Le Camere di commercio non effettuano controlli e si limitano ad attestare di aver ricevuto, dall’impresa richiedente, la dichiarazione di non aver potuto assolvere gli obblighi contrattuali precedentemente assunti, per motivi imprevedibili e indipendenti dalla volontà e capacità aziendale, facendo riferimento alle restrizioni disposte dalle Autorità di governo e allo stato di emergenza in atto.  Il documento appare  più che altro attestare la ricezione della denunzia dell’impresa.

A breve pubblicheremo la seconda parte.

Fonte: Caosmanagement, Pandemia 2020 da Coronavirus: chi paga i danni? di Lucio Maria Brunozzi, news@icpartners.it

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